Minusstunden im Arbeitszeitkonto bei einsatzfreier Zeit

Ist der Personaldienstleister berechtigt, einsatzfreie Zeiten als Minusstunden auf ein von dem Zeitarbeitnehmer angespartes Guthaben im Arbeitszeitkonto anzurechnen? Trotz zahlreicher Entscheidungen der Instanzgerichte (zustimmend: Hess. LAG v. 09.06.2015 – 15 Sa 766/14) und auch des BAG (Urt. v. 16.04.2014 – 5 AZR 483/12) besteht dazu weiterhin (erheblicher) Streit. Jüngst hat das Hess. LAG in zwei Entscheidungen zum MTV BAP/DGB in der Fassung vom 17.09.2013 festgestellt, dass der Personaldienstleister dazu nicht berechtigt sein soll (Urt. v. 28.04.2016 – 9 Sa 1287/15; 9 Sa 1288/15). Vielmehr müssten die in das Arbeitszeitkonto eingestellten Minusstunden – so das Gericht – dem Zeitarbeitnehmer wieder gutgeschrieben werden.

Das Hess. LAG stützt sich dabei maßgeblich darauf, dass der Arbeitsvertrag dem beklagten Personaldienstleister nicht die Befugnis einräume, Nichteinsatzzeiten als Abzugsposition im Arbeitszeitkonto zu verbuchen. Dort sei lediglich festgelegt worden, dass ein solches zum Ausgleich der monatlichen Abweichung zwischen der vereinbarten und der tatsächlichen Arbeitszeit eingerichtet werde. Einzelheiten regele – so die Vereinbarung – der in Bezug genommene MTV BAP/DGB. Dieser ermächtige die Beklagte ebenfalls nicht, Nichteinsatzzeiten einseitig als Abzugsposition im Arbeitszeitkonto zu verbuchen.

Diese könne auch nicht damit gehört werden, dass es der erklärte Wille der Tarifvertragsparteien bei der Schaffung der Regelungen zu Arbeitszeitkonten gewesen sei, dem beschäftigungssichernden Aspekt (Abfedern von Spitzenzeiten mit Überstunden und Flexibilisierung der Arbeitszeit) Rechnung zu tragen. Soweit die Beklagte dahingehend verstanden werden wolle, dass von den beschäftigungssichernden Aspekten ebenfalls der Wille der Tarifvertragsparteien umfasst gewesen sei, unabhängig vom Stand des Arbeitszeitkontos einsatzfreie Zeiten als Minusstunden in das Arbeitszeitkonto zu verbuchen, finde dieser im MTV BAP/DGB zumindest keinen Niederschlag. Daher könne auch keine Auslegung der maßgeblichen tariflichen Vorschriften im Sinne der von dem Personaldienstleister vertretenen Ansicht in Betracht kommen. Verleihfreie Zeiten seien nämlich keine Minusstunden i.S.d. § 4.3 S. 2 MTV BAP/DGB. Plusstunden seien die über die individuelle regelmäßige monatliche Arbeitszeit hinaus entstandenen Arbeitsstunden. Minusstunden (§ 4.3 S. 2 MTV) seien die unter der individuellen regelmäßigen monatlichen Arbeitszeit liegenden Arbeitsstunden. Der Zweck des Arbeitszeitkontos werde in § 4.2 MTV genannt: zum Ausgleich der monatlichen Abweichung der vereinbarten individuellen regelmäßigen und der tatsächlichen Arbeitszeit werde ein Arbeitszeitkonto eingerichtet. In dieses könnten Plus- und Minusstunden eingestellt werden. Die tatsächliche Arbeitszeit sei in § 4.1 als Arbeitszeit bei dem jeweiligen Kundenbetrieb genannt. Weiter heiße es dort, dass die tatsächliche Lage der Arbeitszeit an die des Kunden angepasst werde; Beginn und Ende richteten sich ebenfalls nach der Arbeitszeit und den Regelungen bzw. Anforderungen des Einsatzbetriebs.

Damit bestimme der MTV BAP/DGB, dass während der Fremdfirmeneinsätze die Arbeitszeit des Zeitarbeitnehmers der Arbeitszeit im Kundenbetrieb anzugleichen sei und in diesem Zusammenhang Plus- und Minusstunden entstehen könnten. In § 2 sei die arbeitsvertragliche individuelle regelmäßige monatliche Arbeitszeit mit 151,67 Stunden angegeben; das entspreche einer wöchentlichen durchschnittlichen Arbeitszeit von 35 Stunden. Allein die zusätzlichen Stunden im Kundenbetrieb („tatsächliche Arbeitszeit nach § 4.1″) würden in das Arbeitszeitkonto als Plusstunden eingestellt werden können. Die Minusstunden nach der Definition in § 4.3 MTV BAP/DGB könnten sich nur an dem in § 4.2 MTV BAP/DGB definierten Zweck des Arbeitszeitkontos richten. Dies seien Arbeitsstunden im Kundenbetrieb unterhalb der individuellen regelmäßigen monatlichen Arbeitszeit. Dass in das Arbeitszeitkonto derartige Plus- und Minusstunden eingestellt werden könnten, führe allerdings nicht dazu, dass einsatzfreie Zeiten zu Minusstunden würden.

Zur (einseitigen) Entnahme von Stunden für überlassungsfreie Zeiten schweige der MTV BAP/DGB nämlich, während dieser eine andere – nur am Ende des Arbeitsverhältnisses auftretende und damit seltenere – Konstellation der Freizeitentnahme ausdrücklich erwähne. Nach § 9.6 MTV sei der Arbeitgeber nach Ausspruch einer Kündigung berechtigt, den Zeitarbeitnehmer unter Fortzahlung seines Entgelts und unter Anrechnung etwaiger Urlaubsansprüche und Guthaben aus dem Arbeitszeitkonto freizustellen. Im Fall einer betriebsbedingten Kündigung sei eine Freistellung allerdings zum Abbau des Arbeitszeitkontos nur mit Zustimmung des Mitarbeiters möglich. Dies bedeute, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer durch eine Alleinentscheidung einseitig nur mit den in § 9.6 MTV erwähnten Einschränkungen nach Ausspruch einer Kündigung unter Verrechnung mit Plusstunden freistellen könne. Damit habe der Tarifvertrag einen typischen und für den Arbeitgeber vorteilhaften Fall einer einseitigen „Freistellung“ und „Verrechnung mit Nichteinsatzzeiten“ ausdrücklich und klar geregelt. Der andere typische Fall während des bestehenden, nicht gekündigten Arbeitsverhältnisses, nämlich die (immer wieder auftretenden) Nichteinsatzzeiten zwischen zwei Fremdfirmeneinsätzen, fände hingegen im MTV BAP/DGB keine Erwähnung.

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Soweit in § 4.5 MTV BAP/DGB Möglichkeiten der Freizeitentnahme zum Ausgleich des Zeitkontos benenne, erforderten diese allesamt eine Vereinbarung oder das Verlangen des Zeitarbeitnehmers, mithin sein Zutun. § 4.5 a), c) und d) MTV BAP/DGB setze eine Vereinbarung zwischen dem Mitarbeiter und dem Arbeitgeber voraus, nach § 4.5 b) und e) MTV BAP/DGB reiche das Verlangen des Zeitarbeitnehmers. Der „Normalfall“ des Ausgleichs der Zeitkonten, also des Abbaus des Guthabens, seien damit Freistellungen auf Wunsch des Mitarbeiters.

Eine der Regelung in § 4.5 MTV BAP/DGB entsprechende Vereinbarung oder ein Verlangen der Klägerin auf Freizeitentnahme lägen aber nicht vor. Weder habe diese für die entsprechenden Zeiten Freizeit verlangt noch hätten die Parteien eine derartige (ausdrückliche oder konkludente) Vereinbarung geschlossen. Eine solche könne nicht aus der schlichten Hinnahme des Einstellens der Minusstunden bzw. einem Schweigen des Zeitarbeitnehmers abgeleitet werden. Vielmehr habe sich die Beklagte ausschließlich darauf berufen, dass sie nach den Bestimmungen im Arbeitsvertrag bzw. im MTV BAP/DGB berechtigt sei, das Arbeitszeitkonto mit Minusstunden aufgrund überlassungsfreier Zeiten zu belasten.

Nachdem das Hess. LAG weder aus dem Arbeits- noch aus dem Tarifvertrag eine entsprechende Befugnis ableiten kann, stellt das Gericht – insoweit nicht entscheidungstragend – fest, dass Regelungen, die der Beklagten die Berechtigung einräumten, einsatzfreie Zeiten ohne Wunsch der Klägerin vom Arbeitszeitkonto in Abzug zu bringen, gem. § 134 BGB i.V.m. § 11 Abs. 4 S. 2 AÜG unwirksam seien. Das Einstellen von Nichteinsatzzeiten als Minusstunden im Arbeitszeitkonto sei nichts anderes als eine Freistellung des Arbeitnehmers unter Verrechnung mit angesparten Plusstunden oder zu erarbeitenden Stunden (für den Fall des Unterschreitens der Null-Linie). Grundsätzlich habe der Arbeitgeber die Nichteinsatzzeiten zu vergüten, weil er sich in Annahmeverzug befinde. Die ungenutzte Arbeitszeit sei zu bezahlen. Nach § 615 BGB trage nämlich der Arbeitgeber grundsätzlich das Risiko, den Mitarbeiter nicht beschäftigen zu können. Könne der Arbeitgeber den Arbeitnehmer z.B. wegen Auftragsmangels nicht einsetzen, werde er nicht von seiner Gegenleistungspflicht befreit. Der Arbeitgeber bleibe vielmehr zur Entgeltzahlung verpflichtet. Dies gelte – so das Hess. LAG – erst Recht im Bereich der Zeitarbeit. Hier gehörten die fehlende Einsatzmöglichkeit und die Verpflichtung zur Fortzahlung des vertraglich vereinbarten Entgelts zum typischen unternehmerischen Risiko.

Bei der im Streitfall praktizierten Vorgehensweise müsse der Arbeitnehmer in der Nichteinsatzzeit durch den Arbeitgeber von seiner Arbeitspflicht freigestellt werden, so dass kein Annahmeverzug eintreten könne. Für diese Zeit zahle das Unternehmen dem Arbeitnehmer bereits von ihm erarbeitete (oder ggf. noch zu erarbeitende) Plusstunden aus dem Arbeitszeitskonto aus; der Lohn werde im Ergebnis weitergezahlt. Diese Plusstunden habe der Arbeitnehmer bereits zuvor erarbeitet. Denn ein Arbeitszeitkonto gebe lediglich den Umfang der vom Arbeitnehmer geleisteten Arbeit wieder und drücke damit nur in anderer Form seinen Vergütungsanspruch aus. Für die Plusstunden könne der Mitarbeiter nach den Regelungen des MTV BAP/DGB ansonsten u.a. einen Ausgleich durch Freizeitentnahme (§ 4.5 MTV BAP/DGB) und unter bestimmten Voraussetzungen Auszahlung oder bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses Abgeltung (§ 4.6 MTV BAP/DGB) verlangen. Verwende der Arbeitgeber stattdessen jedoch angesparte Zeitguthaben einseitig bzw. lasse dieser den Mitarbeiter im Fall des Unterschreitens der Null-Linie des Arbeitszeitkontos nacharbeiten, verlagere er abweichend von dem o.g. Rechtsgrundsatz einen Teil seines Beschäftigungs- und Wirtschaftsrisikos auf den Arbeitnehmer. Dies sei nach § 11 Abs. 4 S. 2 AÜG nicht zulässig.

Autor

Dr. A. Bissels HP

Dr. Alexander Bissels
Fachanwalt für Arbeitsrecht
alexander.bissels@cms-hs.com

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