Die Streitfrage – Neueste Gerichtsentscheidungen im Überblick

Ob das Arbeitsverhältnis mit den betroffenen Zeitarbeitnehmern zuvor von der Klägerin gekündigt worden ist, sei unerheblich. Die Beklagte wende ein, dass von der streitgegenständigen Klausel der Fall nicht erfasst sei, dass der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt des Eingehens des Arbeitsverhältnisses über kein Vertragsverhältnis (mehr) mit dem Personaldienstleister verfüge. 

Die Klausel differenziere – so das OLG Stuttgart – allerdings nicht danach, wie sich das Vertragsverhältnis zwischen dem Zeitarbeitsunternehmen und dem Arbeitnehmer weiter entwickelt habe. Ob zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrags mit der Beklagten die beiden Zeitarbeitnehmer noch einen wirksamen Vertrag mit der Klägerin besessen hätten, könne dahingestellt bleiben. Nach der aktuellen Rechtsprechung des BGH sei die Klausel zur Zahlung der Provision auch dann einschlägig, wenn zunächst der Personaldienstleister das Arbeitsverhältnis mit dem Zeitarbeitnehmer durch eine Kündigung beende und dieser anschließend ein Arbeitsverhältnis mit dem (vormaligen) Kundenunternehmen begründe (vgl. BGH v. 05.11.2020 – III ZR 156/19). Die von der Beklagten vorgebrachten Argumente habe der BGH geprüft, erörtert und für nicht durchgreifend erachtet. Diese Entscheidungsgründe des BGH mache sich das OLG Stuttgart zu eigen.

Jedoch sei die Vertragsklausel über die Vermittlungsprovision, die die Klägerin gestellt habe, gem. § 9 Abs. 1 Nr. 3 AÜG bzw. § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Es handele sich um eine AGB, die unter § 305 BGB falle. Nach § 307 Abs. 1 BGB sei eine Klausel in AGB unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteilige. Nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 AÜG sei eine Vereinbarung, die dem Kunden untersage, den Zeitarbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Personaldienstleister nicht mehr bestehe, unwirksam; dies schließe die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung für die nach vorangegangenem Verleih oder mittels vorangegangenem Verleih erfolgte Vermittlung nicht aus. § 9 Abs. 1 Nr. 3, HS. 1 AÜG erfasse das Eingehen eines neuen Arbeitsverhältnisses nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Mitarbeiter und dem Zeitarbeitsunternehmen, nicht aber während des bestehenden Arbeitsverhältnisses. Der letztgenannte Fall stelle schon eine unlautere Arbeitnehmerabwerbung und für den Kunden gegenüber dem Personaldienstleister eine Vertragsverletzung dar, soweit er den Mitarbeiter zum Vertragsbruch verleite. Das Verbot gem. § 9 Abs. 1 Nr. 3, HS. 1 AÜG erstrecke sich inhaltlich auf alle Vereinbarungen, die den Wechsel des Zeitarbeitnehmers zum Kunden verhinderten oder wesentlich erschwerten. Nach § 9 Abs. 1 Nr. 3, HS. 2 AÜG sei die Vereinbarung einer Vermittlungsgebühr grundsätzlich zulässig und vom Einstellungsverbot gem. § 9 Abs. 1 Nr. 3, HS. 1 AÜG nicht erfasst. Vor der Einführung dieser Regelung sei eine solche Vergütungsvereinbarung als unzulässig angesehen worden, weil sie eine für einen Arbeitsplatzwechsel erschwerende Wirkung habe (vgl. BGH v. 03.07.2003 – III ZR 348/02). Die nach § 9 Abs. 1 Nr. 3, HS. 2 AÜG zulässige Honorierung der Vermittlung stelle einen teilweisen Ausgleich dafür dar, dass der ungeplante Wechsel zum Kunden erhebliche wirtschaftliche Nachteile für den Personaldienstleister bringe, wenn er einen qualifizierten Arbeitnehmer verliere. Vermittlungsprovisionen könnten aber von § 9 Abs. 1 Nr. 3, HS. 1 AÜG erfasst sein, die sich das Zeitarbeitsunternehmen für den Fall der Übernahme des Mitarbeiters durch den Kunden versprechen lasse; deren Höhe dürfte in ihrer wirtschaftlichen Wirkung nämlich nicht einer Untersagung gleichkommen.

Die Klausel sei aber – so das OLG Stuttgart – hinsichtlich der Provisionshöhe zu beanstanden. Diese enthalte zwar die nach der Rechtsprechung des BGH erforderliche degressive Staffelung nach der Verweildauer, die der Einstellung durch den Kunden vorangegangen sei (BGH v. 05.11.2020 – III ZR 156/19; BGH v. 11.03.2010 – III ZR 240/09; BGH v. 10.11.2011 – III ZR 77/11). Auch werde eine Provision, die an eine Dauer der der Übernahme vorangehenden Überlassung von bis zu einem Jahr anknüpfe, von der Rechtsprechung akzeptiert (BGH v. 10.11.2011 – III ZR 77/11). Hier sei die Vermittlungsprovision auf die Überlassungsdauer von bis zu 12 Monaten begrenzt.

Der Einwand der Beklagten, die vereinbarte Vermittlungsvergütung sei nicht mehr angemessen i.S.v. § 9 Nr. 3, HS. 2 AÜG, wenn sie nach einer Kündigung des Personaldienstleisters “in unverminderter Höhe” anfallen solle, weil von einem ausgleichsbedürftigen ungeplanten Wechsel des Arbeitnehmers zum Kunden mit entsprechenden Nachteilen für das Zeitarbeitsunternehmen keine Rede mehr sein könne, greife nicht durch. Der Zulässigkeit der Vermittlungsvergütung liege – neben anderen Erwägungen – zwar auch zugrunde, dass der ungeplante Wechsel des Zeitarbeitnehmers zum Kunden erhebliche wirtschaftliche Nachteile für den Personaldienstleister bringen “könne”; dass ein Wechsel dem Kunden im jeweiligen Einzelfall tatsächlich zu wirtschaftlichen Nachteilen führe, setze sie hingegen nicht voraus. Vielmehr komme es entscheidend darauf an, dass der sozialpolitisch erwünschte Wechsel des Arbeitnehmers in ein reguläres Arbeitsverhältnis erfolge und der vormalige Kunde einen wirtschaftlichen Vorteil erhalte, indem er einen offensichtlich geschätzten Arbeitnehmer zu günstigeren Konditionen als zuvor beschäftigen könne, den er bereits während der Überlassung erfolgreich erprobt habe (BGH v. 05.11.2020 – III ZR 156/19).

§ 11 Nr. 5 des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags orientiere sich im Hinblick auf die Höhe der Vermittlungsprovision – neben der Überlassungsdauer – an dem vereinbarten Verrechnungssatz mit dem Kunden. Damit berücksichtige die Klausel in ausreichender Weise die Qualifikation und die bisherige Tätigkeit des betroffenen Arbeitnehmers. Zu beanstanden sei aber, dass die Provisionshöhe nicht an den Bruttoverdienst des Arbeitnehmers bei dem neuen Arbeitgeber anknüpfe. Ob und unter welchen Voraussetzungen eine Provisionshöhe – wie die streitgegenständliche – angemessen sei, sei höchstrichterlich nicht geklärt.

Das OLG Saarbrücken (Urt. v. 15.10.2014 – 1 U 113/13) habe sich mit einer Provision in Höhe von zwei Kundenmonatsumsätze je Mitarbeiter befassen müssen. Diese habe das Gericht als nicht unangemessen angesehen; die dortige Beklagte habe aber gegen die Höhe keine Einwendungen erhoben. Eine weitere Problematisierung sei nicht erfolgt. Auch Schüren halte eine Orientierung an dem vereinbarten Stundenverrechnungssatz für zulässig (Schüren/Hamann, § 9 AÜG Rn. 183).

Das OLG Oldenburg (Urt. v. 30.10.2014 – 1 U 42/14; dazu: Bissels, jurisPR-ArbR 6/2015 Anm. 4) habe sich mit einer Provisionsregelung auseinandersetzen müssen, die hinsichtlich der Höhe der streitgegenständlichen Regelung entspreche. Werde ausschließlich an dem vereinbarten Stundenverrechnungssatz für die Überlassung angeknüpft, bleibe der „Marktwert“ des übernommenen Mitarbeiters und des damit von dem Kunden gewonnenen wirtschaftlichen Vorteils bei der Bemessung der Höhe Provision völlig außer Betracht. Eine derartige Abrede, die das Zweifache des Bruttoeinkommens übersteige, sei nach Ansicht des OLG Oldenburg unangemessen.

Das LG Flensburg (Urt. 06.12.2013 – 2 O 89/13) halte eine derartige Klausel für unwirksam. Die Bestimmung der Höhe des Vermittlungshonorars erfolge ohne Berücksichtigung der Verkehrsüblichkeit der vereinbarten Vergütung, des Marktniveaus einer funktionsgleichen Vermittlungsleistung sowie der Qualifikation des betroffenen Arbeitnehmers. Diese Gesichtspunkte würden auch nicht mittelbar berücksichtigt, weil die Vergütungshöhe nicht an das Bruttoeinkommen des Zeitarbeitnehmers geknüpft werde. Unter Zugrundelegung der Entscheidung des BGH wäre eine solche undifferenzierte Regelung allenfalls dann als noch „angemessen“ zu beurteilen, wenn sich die danach bestimmte maximale Vergütung innerhalb der branchenüblichen Sätze, gemessen am Bruttoeinkommen des Zeitarbeitnehmers, bewege.

Das OLG Stuttgart geht bei der Prüfung der Angemessenheit von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aus. Danach werde vom BGH ein die Grenze von zwei Bruttomonatsgehältern nicht überschreitender Provisionshöchstsatz selbst dann noch im Rahmen der Angemessenheit i.S.v. § 9 Nr. 3, HS. 2 AÜG akzeptiert, wenn die Vergütungsregelung – wie hier – undifferenziert und ohne Beschränkung auf bestimmte Tätigkeitsbereiche sämtliche Segmente des Arbeitsmarkts erfasse (BGH v. 10.11.2011 – III ZR 77/). Der BGH messe die Höhe der Provision an folgenden Kriterien: einerseits sei die Vermittlungsvergütung ein teilweiser Ausgleich für einen erheblichen wirtschaftlichen Nachteil, den der Personaldienstleister durch den ungeplanten Wechsel zum Kunden erleide, der durch die Einstellung des Arbeitnehmers hingegen einen wirtschaftlichen Vorteil erlange; andererseits solle die Berufsfreiheit des Arbeitnehmers und das Recht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes nicht durch unangemessene Vermittlungsvergütungen wesentlich erschwert werden. Vor diesem Hintergrund solle die Höhe der Vergütung die Dauer der vorangegangenen Überlassung, die Höhe des von dem Kunden für diese bereits gezahlten Entgeltes und den Aufwand für die Gewinnung eines vergleichbaren Arbeitnehmers zu berücksichtigen sein. Gleiches gelte für die Verkehrsüblichkeit der vereinbarten Vergütung, das Marktniveau einer funktionsgleichen Vermittlungsleistung und die Qualifikation des Arbeitnehmers.

Diesen Kriterien werde die streitgegenständliche Klausel – zumindest auf den ersten Blick – gerecht, indem die Provision aus dem Produkt von Arbeitsstunden und Verrechnungssatz errechnet und die Arbeitsstunden maximal 300 und damit nicht mehr als die Arbeitsstunden von zwei Monaten betrügen, wenn man von einer 40 Wochenstunden ausgehe. Jedoch stelle die vorliegende Klausel nicht auf das künftige Jahresbruttoeinkommen der Arbeitnehmer bei der Beklagten ab, sondern lege unabhängig von der Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses immer die von der Überlassungsdauer abhängige Stundenzahl (multipliziert mit dem bislang angesetzten Verrechnungssatz) zu Grunde. Die Regelung beachte, indem sie nicht auf das künftige Bruttogehalt des Arbeitnehmers abstelle, den wirtschaftlichen Vorteil, den der Kunde erhalte, nicht hinreichend und schränke mit dieser Klausel die Berufsausübungsfreiheit der Arbeitnehmer unangemessen ein. Dies werde insbesondere dann deutlich, wenn der Kunde mit den Arbeitnehmern nur einen Teilzeitvertrag abschließe. Erhielten diese nur einen Vertrag mit einer Teilzeitbeschäftigung von 50%, könne der Provisionssatz gem. § 11 Abs. 5 des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags vier Bruttomonatsgehälter erreichen oder sogar übersteigen. Gleiches gelte, wenn der vereinbarte Verrechnungssatz – im Vergleich zu der vertraglich vereinbarten Vergütung der Arbeitnehmer aus den Arbeitsverträgen mit dem Kunden – überhöht sei, z.B. weil dieser kurzfristig und dringend auf die Mitarbeiter im Rahmen der Überlassung angewiesen gewesen sei, der Personaldienstleister damit habe höhere Preise durchsetzen können und der Stundenlohn bei dem Kunden im neuen Arbeitsvertrag entsprechend niedrig sei. Damit könne sich die Klausel im Rahmen des Angemessenen nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 AÜG halten, aber auch unangemessen hoch sein.

Eine Reduzierung der Vermittlungsprovision auf das angemessene Maß nach § 655 S. 1 BGB scheide aus. Die Vorschrift sei nicht anwendbar. Voraussetzung dafür wäre, dass für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Dienstvertrags oder für die Vermittlung eines solchen ein unverhältnismäßig hoher Maklerlohn vereinbart worden sei. Eine Nachweis- oder Vermittlungsleistung habe die Klägerin hier jedoch nicht erbracht. Der abgeschlossene Arbeitnehmerüberlassungsvertrag richte sich primär auf die Arbeitnehmerüberlassung. Die Vermittlungsprovision sei allein daran geknüpft, dass die Beklagte mit dem Zeitarbeitnehmer ein Beschäftigungsverhältnis begründe (BGH v. 11.03.2010 – III ZR 240/09). Im Übrigen stehe der Schutzzweck des § 9 Abs. 1 Nr. 3 AÜG einer Anwendung des § 655 BGB entgegen. Das Verbot, dem Kunden zu untersagen, den Zeitarbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Personaldienstleister nicht mehr bestehe, diene dem Zweck, dem Zeitarbeitnehmer die Chance des Wechsels auf einen anderen Arbeitsplatz – möglichst einen Dauerarbeitsplatz bei dem Kunden – zu wahren. Die Verhinderung des sozialpolitisch durchaus wünschenswerten Wechsels sei bereits durch die Vereinbarung einer überhöhten Vermittlungsprovision beeinträchtigt, selbst wenn diese gem. § 655 BGB auf ein angemessenes Maß reduziert werden könne. Zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Übernahme des Zeitarbeitnehmers wisse der Kunde nicht, welche Kosten ihm tatsächlich entstünden, wenn er dann nicht bereit sei, die überhöhte Vermittlungsprovision zu zahlen. Allein diese Unsicherheit sei geeignet, den Kunden davon abzuhalten, den Zeitarbeitnehmer einzustellen. Dessen Berufsfreiheit, deren Schutz das Gesetz ganz wesentlich im Blick habe, werde deshalb bereits durch die Vereinbarung der überhöhten Provision beeinträchtigt, auch wenn eine Reduzierung im gerichtlichen Verfahren später möglich wäre. Der Schutz der Berufsfreiheit des Zeitarbeitnehmers, sein Recht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes und insbesondere auf Eingehung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Kunden stehe deshalb einer Anwendung des § 655 BGB entgegen. Aus diesem Grund scheide auch eine geltungserhaltende Reduktion der die Vermittlungsprovision beinhaltenden AGB aus (BGH v. 11.03.2010 – III ZR 240/09).

 

Rechtssichere Prozesse mit compleet – wir beraten Sie gerne!

 

Autor

Dr. Alexander Bissels
CMS Hasche Sigle
Partner, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht
alexander.bissels@cms-hs.com

Quelle

Infobrief Zeitarbeit Juni 2021